형벌의 위협이 잘못된 행동을 하지 않도록 만든다는 생각은 너무나 당연한 것이다. 인간은 매우 이성적이고, 사고하는 능력을 지녔기 때문이다. 형벌을 경험하게 하거나 가할 수 있다고 위협함으로써, 그 고통을 다시는 감내하기 싫어서라도 잘못된 행동을 하지 않을 것이라고 가정하는 것이다.
그러나 안타깝게도 지극히 상식적인 이 같은 생각이 그리 간단하지만은 않다. ‘억제(Deterrence)’는 일종의 신념에 가까운 것인데, 그 효과는 실제로 거의 없다. 이런 이유로 억제는 오히려 양형·형벌의 더러운 비밀이라고 일컬어지기도 한다.
학계에서는 엄중한 형벌이 범죄를 예방하기는커녕 오히려 반대의 결과를 초래한다는 극단적인 평가를 내놓기도 한다. 또 엄중한 형벌로 대중을 억제하려는 ‘일반 억제’는 물론이고, 이미 형벌이 확정된 범죄자가 장래에 또 다시 재범하지 않도록 하려는 ‘특별 억제’도 그 효과가 확인되지 않았다고 토로한다.
소위 ‘한계 억제(Marginal Deterrence)’라는 것으로, 형벌의 엄중성은 실제로 억제 효과나 또는 재범을 낮추는 효과가 없다는 것이다. 유일한 억제 효과는 형벌의 ‘엄중성(Severity)’이 아니라 형벌의 ‘확실성(Certainty)’이라고 할 수 있는 체포의 가능성이라는 것이다.
만약 붙잡힐 확률 및 개연성이 더 높아진다고 생각되면 그것이 오히려 어느 정도 확실하게 억제재로 작용할 수 있다. 라면 하나를 훔쳐도 사형인 세상에서 가장 엄중한 형벌이 존재하더라도 라면을 훔친 일로 붙잡혀서 처벌받는 사람이 없다면 무용지물인 것이다.
형벌을 통한 범죄억제 효과가 기대에 부응하지 못하거나 논란이 되는 건 몇 가지 이유가 있다. 일단 억제가 가능하기 위해서는 특별 억제라면 범법자가, 일반 억제라면 대중들이 법을 잘 알고 또한 형벌에 대해서도 잘 알고 있다는 가정이 전제돼야 한다.
물론 대다수는 특정 행동이 잘못됐다는 걸 인지하더라도 특정한 형태의 범행인지, 범죄 행위는 어떤 형벌을 받게 되는지 확실하게 알 수 없다.
합리적인 인간이 범죄의 이익과 비용을 계산해 자유의지에 따라 범행을 선택하기에 그에 대한 책임도 따른다는 전제하에 가능해지는 억제이론은 만약 범죄자가 자신의 행위가 범죄인지, 형벌이라는 비용이 얼마인지 전혀 알 수 없다면 아무런 계산이 가능하지 않고, 그래서 원천적으로 형벌에 의한 범죄억제는 신기루 같은 존재라는 것이다.
또 다른 억제 효과의 가정은 범법자들이 체포되고 유죄가 확정될 가능성을 합리적으로 계산해 범행한다는 것이다. 그러나 다수의 범죄자는 합리적 계산을 할 수 없거나 하지도 않는다. 누구는 정신질환이나 장애로, 누구는 음주와 약물의 영향으로 합리적 계산이 되지 않는다.
테러범 사례서 볼 수 있듯이 대다수 확신범은 형벌도 불사하고 범행을 저지른다. 또 누구는 형벌을 비용이 아니라 보상으로 여길 수도 있다. 이들에게는 형벌을 통한 억제가 작동할 리 만무하다. 대부분의 폭력 범죄를 포함하는 ‘표출적 범죄(Expressive Crimes)’는 범죄 그 자체가 목적이기에, 처음부터 비용-편익이라는 합리적 계산 및 선택과는 거리가 멀다.
물론 죄에 상응한 처벌은 마땅한 것이다. 굳이 억제가 아니라도 그것이 최소한의 사법 정의의 실현이기에 그렇다. 처벌되지 않거나 처벌이 죄에 상응하지 못한다면 형벌을 통한 범죄억제는 요원할 뿐이다. 그렇다 해도 형벌의 엄중 여부와 범죄가 억제 효과의 상관관계에 대해서는 좀 더 생각해 볼 필요가 있다.
한 가지 분명한 건 범죄의 중함과 비교해 지나치게 경미한 처벌은 사법제도에 대한 불만과 불신을 초래한다는 것이다. 사회적으로 공론화된 사적 제재 문제를 야기할 수 있다.
[이윤호는?]
동국대 경찰행정학과 명예교수
고려사이버대 경찰학과 석좌교수
