[일요시사 취재1팀] 장지선 기자 = 낙태한 여성을 처벌하는 현행 형법 조항이 헌법에 위배된다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 낙태를 범죄로 규정한 지 66년 만이다. 2012년 낙태죄 합헌 결정 이후 7년 만에 헌재의 판단이 달라졌다. <일요시사>가 헌재의 낙태죄 판결을 분석해봤다.
 

지난 11일 헌법재판소(이하 헌재)는 인공 임신 중절수술, 즉 낙태를 형법으로 처벌하는 게 맞는지 여부를 판단하기로 했다. 서울 종로구 재동 헌재 앞에서는 오전부터 낙태죄 폐지와 유지를 주장하는 단체들의 집회로 치열한 장외전이 벌어졌다.

폐지 vs 유지

‘모두를 위한 낙태죄 폐지 공동행동’은 낙태죄를 폐지해야 한다고 주장하는 각계 단체들의 릴레이 기자회견을 열었다. 다른 한편에서는 ‘낙태죄 폐지 반대 전국민연합’이 낙태죄를 유지해야 한다면서 맞불 기자회견을 진행했다. 일반시민들의 관심도 이어졌다.

오후 2시, 헌재는 낙태를 처벌하는 형법 조항이 헌법에 위배된다며 ‘헌법불합치’ 결정을 내렸다. 헌법불합치는 법 조항이 헌법에 위반되지만 즉시 효력을 상실시킬 경우 법적 공백으로 사회적 혼란이 생길 수 있어 법 개정에 시한을 두는 것이다.

헌재는 2020년 12월31일을 시한으로 개정하되 그때까지 현행법을 적용하기로 했다. 개정되지 않으면 2021년 1월1일부터 낙태죄의 효력은 상실된다. 헌재는 2012년 낙태죄 처벌은 합헌이라고 결정한 후 7년 만에 판단을 뒤집었다. 1953년 낙태죄가 제정된 지 66년 만이다.

지난 11일 헌재는 산부인과 의사 A씨 등이 제기한 형법 269조 1항 및 270조 1항 관련 헌법소원 심판에 대해 판단했다. A씨는 2013년 11월부터 2015년 7월까지 69회에 걸쳐 임신중절수술을 한 혐의(업무상 승낙 낙태)로 기소되자, 1심 재판 중 위헌법률심판 제청을 신청했다.

하지만 법원이 받아들이지 않자 2017년 2월 헌재에 헌법소원을 냈다.

헌재는 재판관 4(헌법불합치)대 3(단순위헌)대 2(합헌) 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 유남석 헌재소장을 비롯해 서기석·이선애·이영진 재판관이 헌법불합치, 이석태·이은애·김기영 재판관이 위헌, 조용호·이종석 재판관이 합헌을 결정했다. 9인의 재판관 중 7인이 낙태죄를 위헌으로 판단한 셈이다.

형법 269조 1항에 따르면 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태할 경우 1년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금에 처해진다. 같은 법 270조 1항은 의사·한의사·조산사·약제사·약종상이 부녀의 촉탁이나 승낙을 얻어 낙태하게 하면 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다.

66년 만에 폐지 결정
7년 만에 판단 달라져

모자보건법 14조에 따르면 의사는 대통령령서 정한 정신장애 및 질환이 있거나 강간·준강간에 의한 임신, 법률상 혼인이 불가한 혈족·인척 간 임신, 임부의 건강을 심각하게 해치는 경우만 낙태 수술을 할 수 있다. 임신 24주 이내에만 가능했다.

헌재는 낙태를 전면 반대하고 제한적으로 허용하는 현행법이 여성의 자기결정권을 과도하게 침해한다고 판단했다.

헌재는 “임신과 출산은 여성의 삶에 근본적·결정적 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제”라며 “임신 유지 여부는 스스로 선택한 인생관과 사회관을 바탕으로 자신이 처한 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영하는 전인적 결정”이라고 전제했다.
 

이어 “태아가 모체를 떠난 상태서 독자 생존할 수 있는 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서, 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기까지의 낙태에 대해 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다”고 판단했다.

임신 22주 전까지는 여성에게 아이를 낳을지 말지에 대한 결정 권한을 줘야 한다는 말이다.

또 “원치 않는 임신을 예방하고 낙태를 감소할 사회적 여건을 마련하는 등 사전·사후 조치를 종합해 투입하는 게 태아의 생명을 보호하는 실효적인 수단”이라며 “형벌 여부가 낙태 결정에 미치는 영향이 제한적이고 실제 형사 처벌 사례도 매우 드물어 자기낙태죄 조항은 태아 생명 보호를 실효적으로 하지 못하고 있다”고 했다.

헌재는 “낙태가 범죄 행위로 규율되면서 낙태 관련 상담이나 교육이 불가능하고 정확한 정보가 충분히 제공될 수 없다”며 “법적 구제를 받기 어렵고, 비싼 수술비를 감당해야 해 미성년자나 저소득층 여성들이 적절한 시기에 수술을 받기 쉽지 않다. 헤어진 남성의 복수 수단, 가사·민사 분쟁 압박수단 등으로 악용되기도 한다”고 현실을 설명했다.

낙태 수술을 시행한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 위헌으로 봐야 한다는 결정이 나왔다. 헌재는 “자기낙태죄가 위헌이므로 동일한 목표를 실현하기 위해 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유로 위헌”이라고 판단했다.

“22주 전까지 여성에 결정 권한 ”
진보성향 재판관 늘었기 때문?

해당 법 조항의 효력을 선고 즉시 상실시키는 단순 위헌 판결을 내린 이석태·이은애·김기영 재판관은 “여성의 자기결정권을 침해한다는 헌법불합치 결정서 더 나아가 이른바 마지막 생리기간의 첫날부터 임신 14주 무렵까지인 ‘임신 제1삼분기’에는 어떠한 사유를 요구함 없이 임신한 여성이 자신의 숙고와 판단 아래 낙태할 수 있도록 해야 한다는 점에서 단순위헌 결정을 해야 한다”고 강조했다.

반면 합헌 판결을 내린 조용호·이종석 재판관은 “인간의 존엄성과 법익의 균형 등을 고려할 때 해당 법 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다”며 “지난 2012년 자기낙태죄에 대해 합헌 판단한 헌재의 결정이 그대로 유지돼야 한다”며 소수 의견을 냈다.

헌재는 2012년 8월 의사낙태죄는 위헌이라며 제기된 헌법소원 사건서 태아의 생명권이라는 공익이 임산부의 자기결정권이라는 사익보다 우선한다고 판단했다. 당시 재판관의 판단은 4대 4로 갈렸다.
 

헌재의 판단 이후에도 낙태죄 유지와 폐지를 두고 사회적 대립이 빈번하게 일어났다. 이후 헌재는 지난해 2월 자기낙태죄와 의사낙태죄 위헌 여부를 두고 제기된 헌법소원에 대해 심리해왔다.

헌재의 판단이 7년 만에 뒤바뀐 것은 재판관의 성향이 이전과 달라졌기 때문이라는 분석이 제기된다. 사회적 인식 변화와 함께 재판관 구성이 진보 성향 인사로 대거 물갈이되면서 낙태죄 위헌 판단은 이미 예견됐던 사실이라는 말도 나온다.

실제 2012년 낙태죄 합헌 판단을 내렸던 재판관들은 모두 퇴임한 상태다. 새로 구성된 6기 재판관 9명 중 박근혜 전 대통령이 지명한 서기석·조용호 재판관과 양승태 전 대법원장이 추천한 이선애 재판관 3명을 제외하곤 모두 문재인정부가 들어서면서 임명됐다.

헌재의 진보색은 더욱 강해질 전망이다. 보수 성향으로 분류됐던 서기석·조용호 재판관의 임기가 이달 말이면 끝난다. 문재인 대통령은 두 재판관의 후임으로 문형배 부산고법 수석부장판사와 이미선 서울중앙지법 부장판사를 각각 지명했다. 현재 두 후보자에 대한 임명 절차가 진행 중인데 모두 진보 성향으로 분류된다.

앞으로도?

두 후보자가 모두 헌재 재판관으로 임명되면 9명 가운데 6명이 진보 성향으로 채워진다. 이후 동성애나 국가보안법, 사형제 등 주요 쟁점 사안에 대해 진보적 성향의 결론이 나올 가능성이 높을 것으로 예측되는 이유다.