[Q] 공동 저당권이 설정된 채무자 소유의 부동산의 경매 대가와 물상보증인 소유의 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 경우 각 부동산의 경매 대가에 비례해 그 채권의 분담을 정하게 되나요?

A: 채무자 소유의 부동산의 경매 대가에서 우선적으로 배당하고 부족분이 있는 경우에 한해 물상보증인 소유 부동산의 경매 대가에서 추가로 배당해야 합니다. 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매 대가에 비례해 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다(민법 제368조 제1항).

그리고 위 저당부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의해 다른 부동산의 경매 대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위해 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항).

그러나 공동 저당권의 목적물이 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산인 경우, 공동 저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매돼 그 경매 대가를 동시에 배당하는 경우에는 위 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다.

이 경우에는 각 부동산의 경매 대가에 비례해 그 채권의 분담을 정하는 것이 아니라 채무자 소유 부동산의 경매 대가에서 공동 저당권자에게 우선적으로 배당하고, 부족분이 있는 경우에 한해 물상보증인 소유 부동산의 경매 대가에서 추가로 배당해야 한다(대법원 2008다41475 판결).

이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지다(2014다231965). 그리고 위 판례의 법리는 1필지의 토지나 1동의 건물이라고 하더라도 공유자마다 다른 부동산이라고 봐야 하므로 1개의 부동산 전체에 대한 저당권을 공동 저당이라고 보고 배당하는 것이 판례의 법리에 부합한다(2011다74932 참조, 부동산경매 윤경·손흥수, 한국사법행정학회, 1732면).

또 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 됐을 경우에는 종전의 저당 목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 봐야 하므로 저당권은 개개의 전유 부분에 대한 각 대지권 위에 분화돼 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다.

따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관해 저당권이 설정됐다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유 부분 건물에 대해 경매가 이뤄져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대해 우선변제를 받을 권리가 있고 그 경우 공동 저당 중 이른바 이시배당에 관해 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보 채권액 전부를 변제받을 수 있다고 봐야 한다(2011다74932).