[Q] 담배를 피우고 있었는데, 근처에 있던 사람이 왜 기분 나쁘게 쳐다보냐며 시비를 걸더니 갑자기 주먹을 날렸습니다. 저는 상대를 떨쳐내려고 여러 차례 밀쳤고, 이 과정에서 상대방의 얼굴과 목에 상처가 났습니다. 경찰 조사받을 때 경찰은 CCTV를 보여주면서 쌍방폭행이라고 합니다. 너무 억울합니다.

[A] 폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대해 육체적, 정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻합니다. 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합해 판단합니다.

폭행죄는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하게 됩니다. 따라서 질문자의 경우는 폭행이 발생한 것은 사실이나 상대방의 무력을 저지하려는 의도로 보입니다. 이러한 경우 정당방위에 해당할 수 있는지 검토가 필요합니다.

형법 제21조 정당방위에 의하면 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않고 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 규정하고 있습니다.

정당방위가 인정되려면 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하고, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않습니다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해 행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작해 판단하게 됩니다.

다만 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위함이 아니라, 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항해 가해를 가한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위라고 볼 수 없습니다.

그런데 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 당사자 중 일방의 유형력의 행사로부터 벗어나기 위해 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상대방에 상해를 가한 경우 정당방위에 해당합니다.

대법원 판결에 의하면 표면상 싸우는 것처럼 보여도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항의 수단으로서 유형력을 행사한 경우 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 않는 한, 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로 위법성이 조각된다고 판시했습니다.

따라서 상대방의 폭행에 대해 질문자가 자신의 신체를 보호할 목적으로 상대방을 저지하려는 수단에 불과한 유형력을 행사하고 이 행위가 적극적 공격행위로 이어지지 않았다면 정당방위를 주장할 수 있을 것입니다.

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[김기윤은?]
형사전문변호사