[Q] 저는 얼마 전 횟집을 권리금 2000만원에 인수했습니다. 그런데 한달 후 상가건물에 새로운 횟집이 개업한 것을 봤습니다. 알고 보니 권리금을 받고 횟집을 넘긴 사장님이 개업한 가게였습니다. 이 경우 제게 권리금을 주고 넘긴 사장님에게 취할 수 있는 법적 조치는 무엇이 있을까요?

[A] 상법 제41조는 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다”고 규정하고 있습니다.

즉, 권리금을 주고받으면서 영업까지 양도한 경우라면 영업의 양도인은 동종영업을 하지 못합니다.

이렇게 상법에서 규정한 이유는 영업양도는 영업재산의 전체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는 데 목적이 있습니다. 그러므로 양도인이 영업양도 한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있습니다.

보통 권리금은 상호, 단골, 집기 등 영업하는 데 필요한 유무형의 자산을 양수하는 대가로 지급합니다. 그렇기 때문에 일반적으로 권리금을 수수했다면 영업양도까지 한 것으로 볼 가능성이 높습니다.

권리금을 지급했다고 해서 무조건 영업양도를 했다고 볼 것은 아니지만, 영업양도에 해당되는 경우에는 횟집을 넘겨준 사장을 상대로 경업금지 의무 위반을 이유로 영업금지 청구소송을 할 수 있습니다. 만약 경업금지 의무 위반으로 인해 손해가 발생했다면 손해배상 청구도 가능합니다.

유사한 사안에 대해 대법원은 “영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지 의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위 의무에 위반해 영업을 창출한 경우 그 의무 위반 상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고, 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무 위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다”고 판시한 사례가 있습니다.

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[김기윤은?]

대한변호사협회 형사법전문 변호사
대한상사중재원 조정위원