[Q] 임차인입니다. 임차할 주택이 마음에 들어 가계약금을 지급하고 며칠이 지났습니다. 가계약서 작성은 하지 않았고, 본계약을 체결하기 전에 임대차계약을 체결하지 못할 사정이 생겨 가계약금을 반환받고자 하는데 가능한가요?

[A] 가계약금을 포기하겠다고 명백하게 약정하지 않았다면 반환받을 수 있습니다. 

보통 부동산의 매매계약이나 임대차계약의 계약서에는 ‘계약금만 주고받은 경우 계약을 해제할 수 있고 매수인(임차인)이 해제하는 경우 계약금을 포기하고, 매도인(임대인)이 해제하는 경우 계약금의 배액을 상환해 계약을 해제’할 수 있도록 하는 ‘계약해제’ 조항을 두고 있습니다. 

민법은 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환해 매매계약을 해제할 수 있도록 규정(제565조 제1항)해 계약금은 원칙적으로 해약금의 성질을 갖는 것으로 정하고 있습니다.

판례도 “매매계약금에 대해 매수인이 위약했을 때에는 계약금 반환을 청구할 수 없고 매도인이 위약했을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우, 그 계약금의 성질은 특별한 사정이 없는 한 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것”으로 보고 있습니다(91다2151).

그럼 가계약금은 어떻게 해석하고 있을까요? 

대법원은 “가계약금에 관해 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이뤄지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의해 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비춰 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환해 계약을 체결하지 않기로 약정했음이 명백하게 인정돼야 한다. 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 않는 한 임차인이 스스로 계약체결을 포기하더라도 가계약금이 임대인에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다”고 판시하고 있습니다(2022다247187 임차보증가계약금반환).

그러므로 임차인과 임대인 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 않는 한, 임차인이 사정에 의해 스스로 임대차계약 체결을 포기했더라도 임차인은 임차인이 지급한 가계약금을 돌려달라고 임대인에게 청구할 수 있을 것입니다.

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[김기록은?]
법무사·공인중개사
전 수원지방법원 대표집행관(경매·명도집행)
전 서울중앙법원 종합민원실장(공탁·지급명령)